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關于代理擔保中須嚴格區分“代表人

來源:大律師網 法律知識 時間:2019-07-06 瀏覽:837
導讀: 【抵押擔保論文】關于代理擔保中須嚴格區分“代表人責任”與“代理人責任” 一、案情: 2002年初內蒙A公司與北京B公司訂立了虛設的建筑工程承包合同,此合同無法由A企業履行,原因是當年京蒙兩地結為幫扶單位,內蒙A

【抵押擔保論文】關于代理擔保中須嚴格區分“代表人責任”與“代理人責任”

一、案情:

2002年初內蒙A公司與北京B公司訂立了虛設的建筑工程承包合同,此合同無法由A企業履行,原因是當年京蒙兩地結為幫扶單位,內蒙A公司所在地領導干部為自家農村親屬劉某借機在北京找個活干,于是指令借用內蒙建筑企業之名于在京B企業簽約,實際包工干活的則是劉某,2002年初簽訂的掛靠合同于2002年12月15日期滿。事后得知 2004年1月13日劉某個人向B公司借款,孫某為劉某擔保。B公司未向劉某主張要債,而將A公司作為債主索款。2005年初A公司接到B公司的起訴,北京某區法院傳票開庭,A公司接到傳票按期進京應訴,經了解B公司起訴事項為劉某個人借款要求企業償還,隨后A公司提出庭審延期,申請留出時間找劉某核實,法院并未明確,事后2005年7月份A公司接到了缺席判決書,公司提上訴但因外地企業接到郵件的時間已錯過上訴期,后A公司申請再審,先后被兩級法院駁回,無耐又向檢方申請抗訴。

二、錯判:

經申訴查卷方知,北京B公司在原審時提交到法庭的標注時間為 2004年1月13日借款合同既沒有A公司的公章,也沒有A公司法定代表人的簽名,B公司與劉某的借款合同第一條明確記載系“劉某個人借款”;第八條明確約定是互負債務的附條件償債。依據合同法關于債權相對性原則及所附條件規定,北京B公司要求A公司承擔償債責任的事實及理由不足。北京B公司無證據證明A公司對劉某的借款提供過擔保。借款合同上有孫某的擔保簽名,法院將孫某行為認定為A公司的擔保行為極為錯誤,孫某并非A公司職員,擔保欄既無法人公章,又無法定代表人簽名,法院稱孫某電話征求法定代表人同意擔保,A公司法定代表人否認電話擔保,原審判理“電話擔保”,這樣的認定顯得極為荒謬。

原審案卷材料中既出現“借款合同(系同一天寫兩份內容完全相同而金額不同的合同)”,又出現“借條”,借條與合同共同指向同一筆債款,又進入同一案卷,違背基本法律常識,虛構成份明顯。 2004年1月14日劉某書寫借條的事實進一步表明,北京B公司同劉個人之間發生借款關系;借條落款處借款人是劉某,并非A公司。

北京B公司在回答法庭關于借款流向的調查詢問時,其代理人稱“劉某未收到該十八萬借款”。但判決書第2頁下標第5行卻有意改成“上述兩份借款合同簽訂后,原告B公司將共計18420元借給劉某”。從北京B公司提交的材料看,是北京B公司將公司應付賬戶“河北邯鄲市XX建筑工程勞務分包有限公司”、“安徽省銅陵市XX建筑勞務有限責任公司”、“北京XX建材裝飾有限責任公司”的記賬憑證虛構成劉的借款,盡而向A公司主張債款,所有應收款票據標注的付款義務人均系“北京B公司”,票款流向、時間、金額等關鍵要素根本體現不出北京B公司給劉借款的事實,可見訴爭款項虛構了債務主體。只有劉和北京B公司知其內情,B公司唯恐虛債露餡,故意撤回對劉的起訴,暴露出B公司惡意串謀轉嫁債務之實。A公司主張追加劉某為被告,再審不支持,其作法剝奪了當事人的訴權。

2005法院調解案卷明確認定, 2002年12月5日后劉某以“北京B公司第八項目部”的名義承建,北京B公司提交的兩份證據明確記載 2003年7月20日劉某是其第八項目部工作人員。因此 , 2004年1月13日的借款概與A公司沒有任何法律關系。

A公司的申訴理由是,原審判決對事實認定錯誤,主要證據偽造形成,適用法律不當,審理程序違法,借助司法手段保護本地企業,違背客觀事實辦案,袒護B公司編造證言的違法行為,再審程序超越審限違法給B公司提取證言,即當裁判員又當運動員,裁決結果侵害外地企業合法權益,是一起極不負責任的判決。B公司無證據證明其與A公司存在“借款”或“擔保”關系。

三、問題:

原審未經傳票傳喚,開的是陰陽庭,并以這樣的方式做出缺席判決,發生非糾不可的錯誤,再審充當運動員,超出結案審限在庭外為B公司及原審補搜證言,程序嚴重違法。

1、原審給A公司安排的開庭日期是 2005年4月11日上午十點,A公司派人到庭時未能開庭,法院安排B公司開庭時間在五天后的 2005年4月15日,這個時間沒有通知A公司,遠在外地的A公司根本不知,原審按缺席判決(缺席的庭審筆錄時間為 2005年4月15日10點30分),“原告開庭”與“被告開庭”時間相差五天形成陰陽差,此舉違背民事訴訟法關于公開審理的相關規定,是必須撤銷改判的情形之一,更為可怕的是原審庭審時間為 2005年4月15日10時30分,但在(2005)民初字第XXX號民事判決卷內庭審筆錄第2頁上標第7行記錄了B公司提交的第四號證據“證明二份”,“證明二份”的落款時間是 2005年4月25日和 4月26日,“二份證明”的形成時間晚于庭審時間十五天,且兩份證明的筆跡完全一致,明顯有人為制造假證明事后賽入案卷之嫌,A公司懷疑有與北京B公司串謀侵害外地企業合法權益之嫌,問題相當嚴重。重審查清此事后卻輕描淡寫地稱“證據出具時間在庭審之后,傳票載明開庭時間、公章與實際不符等經查屬實。原審程序確有瑕疵”。關于“未經傳票開庭、閉庭后再將偽造證據入卷、私刻公章之事”均系十分嚴重的違法行為,再審一錯再錯將其降格為“瑕疵”,A公司十分不解。現行所有法律及各地的司法判文難以找到“瑕疵”的法律根據,十分嚴肅而又神圣的審判被代表著司法前沿的首都北京法院搞的莫明其妙。只有撤銷判決駁回訴訟請求才是依法糾正。

再審又是何以糾正瑕疵的,判文表達“公章系偽造公章”一節,因A公司未要求進行鑒定,對該證據本院不予采用,嚴重違法行為被悄悄隱匿起來。判文先述已經查明“公章與實際不符”,后述“不予采用”,再稱“原告未提鑒定”,絲毫就不表錯五天時間分別給原告與被告開陰陽庭的違法行為,叫A公司如何得知偽造公章一事,如何提出鑒定,A公司在再審中明確提出鑒定意見,再審已查明A公司備案的公章帶有蒙文環字,假造的公章沒有,差別特征極為明顯足可確認而未再鑒定,相信超聰明的人也不可能在五天前就能神機妙算到五天后會發生偽造公章而事先申請鑒定之事,法庭開了陰陽庭不讓A公司知道偽造公章一事,怎能強行讓A公司先見之明地提出鑒定。

2、《最高人民法院關于民事訴訟法若干問題的意見》第53條規定,“債權人向保證人和被保證人一并主張權利的,人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告,債權人僅起訴保證人的,除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外,人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟”。本案北京B公司提交的借款合同中,既沒有A公司借款的意思表示,也沒有擔保的承諾,退一步如果A公司是保證人,而 2004年1月13日的合同并未明確約定承擔連帶責任,民事訴訟法規定必須將被保證人劉某列為被告,但原審及再審判決未列被保證人為被告,違背法律規定。再退一步而言,北京B公司與劉某簽定的借款合同第八條約定從決算中結賬,這是附條件償債。掛靠合同自 2002年12月15日終結,劉某與B公司之間的借款發生在合同終結后兩年時間,這與A公司已無任何關系。再則,B公司與劉某始終未做過決算,難道580萬元還償還不了區區18萬元。

從法院民事調解案卷中查知, 2003年7月20日起劉某即以北京B公司第八項目部的人員對外采購,劉與B公司的債事只能是內部結算問題。

3、原審及再審將擔保人孫某的行為認定為A公司的擔保行為,違背擔保法規定,兩次裁決適用法律錯誤,再審庭外為北京B公司取證行為破壞了司法中立原則。依據最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第一條(當事人舉證),第二條(舉證義務)、第五條(舉證責任分配)、第十五條(法院調證范圍)、第五十五條(證人出庭規定)。依據《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第十七條規定,企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的,保證合同無效。《擔保法》第十條規定,企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人,企業法人的分支機構有法人書面授權的,可以在授權范圍內提供保證。再審判決關于“原審被告A公司對于該借款合同的擔保成立”的判理違背擔保法規定。再審為普通民事案件中的本地北京公司提取證人證言,此作法是先當了運動員后當裁判員,明顯違法,證人未出庭接受質證原審中此證言的來歷不明,筆跡相同,有虛假之嫌,再審必須通知證人出庭接受雙方質證,核實真實情況,未經質證的不能作為定案證據,再審替代B公司查證是剝奪了A公司的質證權利,違背司法中立基本原則。再審拒絕向A公司公開提取的證言,依據證據若干規定,此證言不能成為定案根據,A公司的法定代表人否認有過電話承諾擔保之事。《擔保法》明確規定公司企業對外擔保,法定要件必須是加蓋公章及法定代表人簽名,除此以外均屬無效,法律并無電話承諾的擔保方式,再審法院創設電話擔保是極端違法的。

4、原審適用的法律條款只有合同法總則和擔保法第十八條一款。原審認定孫某提供擔保系職務行為,此認定明顯違背擔保法規定。司法審判的基本功能是依據法律規范民事擔保行為,將不合法的行為予以糾正或否決,并非將不合法的行為上升為合法,原審及再審錯將違法行為變通為合法行為,不是依法審判,而是放棄司法迎合違法。《擔保法》第十條規定,法定代表人以外的人員無權以公司名義提供擔保。公司或部門對外提供擔保必須有法定代表人簽名、公司加蓋公章或持有授權委托。孫某并非A公司的法定代表人,沒有授權委托書,不具備以公司名義對外提供擔保的權利,原審關于孫某系職務行為的認定違背了法律基本規定,將其他組織的負責人行為與法人的法定代表人所實施的行為混淆,會造成實踐中的混亂,使交易秩序無法維持。

5、全案反映北京B公司同劉某訂立借款合同而未借款的行為及假造公章的作法,存在欺詐性,B公司的主張存在惡意之嫌,B公司同劉某孫某訂立合同的時候,主觀上明知這些人不是A公司法定代表人,沒有法人授權委托書,B公司沒有索要或驗明孫某有授權擔保的委托書及委托權限和時限,B公司做為建筑公司類法人,應當依據法律規定履行謹慎審查義務,未經審查訂立合同,表明北京B公司有重大過失,北京B公司放任法定義務,就無權將其過失轉嫁到A公司頭上。再審關于“北京B公司有理由相信A公司的擔保行為是真實意思表示”的推論缺乏事實基礎,明顯違背《擔保法》第十條及《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第十七條規定。

6、判決還發生“案由、定性、效力”方面的嚴重錯誤,《全國審判監督工作座談會關于當前審判監督工作若干問題的紀要》關于再審程序中適用判決處理的幾個問題,符合下列情形的應予改判:原判定性明顯錯誤的、民事案由錯誤、認定合同效力錯誤、認定責任錯誤導致錯判的、違反法定責任種類的、民事案件錯判承擔民事責任、錯劃民事責任的。

7、裁決錯誤認定了代表人責任與代理人責任:《擔保法若干問題的解釋》第四條規定,董事、經理違反公司法第六十條(新公司法十六條)的規定,以公司資產為公司有股東或者其他個人債務提供擔保的,擔保合同無效,解釋第十一條規定,法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同,除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外,該代表行為有效。董事、經理違反公司法的規定出具有擔保,首先碰到的問題是擔保行為是否有效,如果無效的話,對債權人如何保護,責任由誰承擔,責任性質是什么。法律確立了代表人責任,代表人責任也稱表見代表,代表人責任是針對代表人個人越權問題而言,兩者有區別的,代表人責任中越權的個人是法定代表人或經濟組織的負責人。表見代理中的越權的個人是法人或經濟組織的代理人。我國代表人責任和表見代理規定在合同法第四十九條和五十條,屬于民法基本制度之一,在擔保領域擔保中的代表人責任的規定是法定代表人,負責人對外出具擔保書或簽訂擔保合同,法人或者經濟組織否認法定代表人、負責人有簽訂擔保合同的權利,法定代表人、負責人確實沒有訂立擔保合同的權利。法定代表人、負責人的內部權限劃分上是比較清楚的,比如公司章程規定對外擔保須經董理會同意的。在法人、經濟組織對其法定代表人、負責人簽訂的合同不承認時,代表人責任是認定法人或經濟組織是否應當對已簽訂的合同負責的關鍵,一般來說,超越權限訂立的合同,無論合同訂立者具有何種身份,合同均對法人經濟組織不生效,這是原則規定,例外就是代表人責任,當具備法定要件時,法人經濟組織應當對法定代表人或負責人訂立的合同承擔責任。法定要件是:合同訂立者具有法定代表人負責人身份,如果訂立合同的是其他人,如職員,法人的代理人,則不屬于代表人責任解決的問題。代表人責任是針對法定代表人,負責人訂立合同而言,代理人責任要通過表見代理或職務授權的法律規定來解決。在擔保合同中相對人是指債權人,在訂立合同時債權人主觀上是善意的,如果債權人明知法定代表人負責人沒有訂立擔保合同的權利,仍然與之訂立,債權人主觀上屬于惡意,不符合代表人責任要求。明知與知道屬于主觀認定或判斷問題,知道的認定必須有直接的證據為依據,需要有足夠的證據支持,如果沒有證據,僅憑觀點是不夠的。



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